DOCUMENTOS
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en auto que procesa al general Pinochet por los delitos de genocidio, terrorismo y torturas
- PRIMERO: han quedado resueltas las cuestiones procesales relacionadas con la competencia y jurisdicción española para la instrucción, conocimiento y fallo de los hechos, en virtud de los autos dictados en el procedimiento de fechas 25.03.98; 11.06.98 y 15.09.98 pero sobre todo los autos de la Sala de lo Penal en Pleno de fechas 4 y 5 de Noviembre de 1998. Asimismo se han abordado las cuestiones relacionadas con el atoramiento y la no inmunidad de Augusto Pinochet Ugarte en el auto de 3 de Noviembre de 1998, por el que se propone la extradición. Al respecto es de interés la cita de la Resolución de la Cámara de los Lores inglesa de 25 de Noviembre de 1998. Por tanto basta, respecto a estos temas la ratificación de los argumentos expuestos. Ahora es necesario, a los efectos impuestos en el art. 384 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -Pronunciamiento sobre el procesamiento del querellado- hacer la calificación jurídico-penal, meramente provisional, de los hechos sucintamente relatados en esta resolución, y efectuar el juicio de imputación, asimismo provisional, sobre aquel en el que se concentran los indicios de responsabilidad penal.
SEGUNDO: Los hechos relatados podrían ser constitutivos:
1. De un delito de genocidio del art. 607. 1, 1º, 2º, 3º, 4º Y 5º del Código Penal. El Precepto legal establece: «Los que, con propósito de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religioso, perpetrasen alguno de los actos siguientes, serán castigados
1º Con la pena de prisión de quince a veinte años, si mataran al alguno de sus miembros.
2º Con la prisión de quince a veinte si agredieran sexualmente a alguno de sus miembros o produjeran alguna de las lesiones previstas en el artículo 149.
3º Con la prisión de ocho a quince años, si sometieran al grupo a cualquiera de sus individuos a condiciones de existencia que pongan en peligro su vida o perturben gravemente su salud, o cuando les produjeran algunas de las lesiones previstas en el artículo 150.
4º Con la misma pena, si llevaran a cabo desplazamientos forzosos del grupo o sus miembros, adoptaran cualquier medida que tienda a impedir su género de vida o reproducción, o bien trasladaran por la fuerza individuos de un grupo a otro.
5º Con la de prisión de cuatro a ocho años, si produjeran cualquier otra lesión distinta de las señaladas en los números 2º Y 3º de este apartado.«El genocidio constituye el crimen último, la violación más grave de los derechos del hombre que es posible cometer». En estos términos se manifiesta el denominado «Informe M.B. Whitaker», en el que aborda el Estudio sobre la Cuestión de la Prevención y la Represión del Crimen del Genocidio de conformidad con la resolución 1983/83 del Consejo Económico Social de Naciones Unidas de fecha 27 de mayo de 1983, edición revisada de fecha de 2 de julio de 1985, E/CN. 4/Sub. 2/1985/6 y que constituye documento imprescindible a la hora de valorar los hechos objeto de debate. La obligación de la Comunidad Internacional debe ser descubrirlo y perseguir y sancionarlo adecuadamente sin que presiones políticas de ningún estamento o gobierno puedan abrir la puerta a la impunidad, porque con ella se alentaría la ejecución de nuevos actos criminales que la humanidad repudia y rechaza.
En el mismo sentido es preciso señalar que el derecho a la vida es el primero de los derechos humanos y todos los demás son tributarios de él. El derecho a conservar la vida no sólo es algo que importa al gobierno del individuo o del grupo correspondiente sino también a la Comunidad internacional, sobre todo cuando es esta Comunidad la titular del derecho que se viola. La resolución 96 (I) de la Asamblea General de las Naciones Unidas, estima que la persecución y castigo del crimen de genocidio es un asunto de interés nacional y habría que añadir que de obligación nacional e internacional, por ello es un crimen «condenado por el mundo civilizado» y existe el compromiso legal de su persecución tanto en tiempos de paz como en tiempos de guerra.
Se trata de una norma imperativa o de ius cogens, según el Tribunal Internacional de Justicia (opinión consultiva sobre las reservas al Convenio sobre la prohibición y prevención del genocidio de 9.12.48, de los días 15, 23 y 28 de Mayo de 1951). Como norma de ius cogens debe y es aceptada pacíficamente por la comunidad internacional que sólo podrá verse afectada por una modificación ulterior, a través de los mecanismos específicamente previstos en el artículo 53 del Convenio de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 23 de Mayo de 1969.
Por otra parte y debido a ese carácter (ius cogens) enraizado en el Derecho Consuetudinario Internacional, es más amplio que la que acoge la Convención de 1948, de modo que partiendo del mínimo básico que ésta contiene los principios recogidos por aquella son obligatorios para todos los Estados incluso fuera su vínculo derivado del propio Convenio, y, de aplicación con base al principio de jurisdicción universal y con exigencia de cooperación asimismo universal por todos y frente a todos (erga omnes).
Las dificultades que se presentarán para conseguir lo anterior serán grandes y mucho mayores cuando el órgano que amenaza de muerte, o, el responsable o cómplice de la muerte, es el propio Estado; sobre todo si se tiene en cuenta la labor entorpecedora, por parte del Gobierno interesado de la acción de la ONU que viene prevista en la Convención sobre la Prevención y Castigo del delito de genocidio de 9 de diciembre de 1948, a la que España se adhiere el 13 de septiembre de 1968, con reserva a la totalidad del artículo 9, referente a la Jurisdicción del Tribunal Internacional de Justicia para la interpretación, aplicación y ejecución de la Convención.
Asumiendo, siempre que concurra un interés legítimo -en este caso representado por la existencia de víctimas españolas y descendientes de españoles- el compromiso, y así se refleja en el artículo 23.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, de perseguir el delito de genocidio, como en sentido similar hacen el 6 del STGB alemán y la Ley 5710/50 de Israel. El delito de genocidio se define en la Convención de 9 de diciembre de 1948 y, por lo que se refiere a España, se incluye en nuestro ordenamiento jurídico interno, eficaces para las personas culpables. Se trata, pues, de una remisión expresa a la eficacia de las legislaciones internas de desarrollo de la Convención, tal y como se dice en la Exposición de Motivos de la Ley de 1971, que incorpora el delito de genocidio al Código Penal español.
En síntesis, pues, la vía del grupo nacional debe superar un primer problema: la posible atipicidad en España como delito de genocidio en el momento de comisión de los hechos de las conductas cometidas por los exterminadores chilenos, caso de que se estimara que no afectaron a un «grupo nacional étnico». Este problema puede superarse aplicando la Constitución, que lleva a considerar inconstitucional la reducción de los grupos nacionales a los de naturaleza étnica, de acuerdo con la eficacia interpretativa de la legislación interna en materia de derechos fundamentales de la Convención de 1948 que impone el meritado artículo 10.2 de la Constitución. Pero, es que además, como se verá, también concurre el supuesto de genocidio contra un grupo étnico (Los Mapuches).
TERCERO: El segundo problema que plantea la vía del grupo nacional para tipificar la conducta de los exterminadores chilenos es su propio concepto. Sin embargo, como después se verá, es factible tal conceptuación.
«Grupo nacional» puede significar «grupo perteneciente a una nación», es decir, «grupo de una nación en sentido territorial, si bien en la legislación y práctica internacional la expresión significa ante todo «grupo de origen nacional común» (cfr. Cherif Bassiouni, International Criminal Law, Crimes, 1986, pag. 291). Así, se usa esta expresión, por ejemplo, en el párrafo 1 del artículo 1 de la Convención Internacional sobre Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial de 21 de diciembre de 1965, que, al definir el concepto de «discriminación racial», se refiere a toda distinción, exclusión, restricción o preferencia basadas, entre otros, en motivos de linaje, origen nacional o étnico.
En las discusiones habidas en el proceso de elaboración en la Convención de 1948 se pretendió precisarlo como grupo de una nacionalidad o ciudadanía, como grupo de un mismo origen étnico, o como referencia a las minorías nacionales e, incluso, a los pertenecientes a diferentes nacionalidades dentro de un Estado o Nación. La Convención optó por la expresión «grupo nacional» por considerarla comprensiva de estos supuestos que, en realidad, son restrictivos. En este sentido puede decirse que en el ámbito del genocidio la idea de lo nacional se usa para identificar grupos permanentes de personas de común origen.
Por lo demás, en el delito de genocidio el grupo a destruir total o parcialmente sirve para determinar el elemento subjetivo especifico, motivo o intención perseguidos con su destrucción. La conducta genocida no es sólo realizada con la intención de destruir a un grupo, sino, además, por motivo de su pertenencia a una nación, etnia, raza o religión. Esta idea no excluye, obviamente, la del genocidio de grupos nacionales, la destrucción de grupos de común origen, pero diferenciados dentro de una misma nación, entendida ésta como ámbito territorial o conjunto de habitantes regido por el mismo Gobierno.
Es evidente que existen tales grupos con identidad nacional propia dentro de una misma nación. Generalmente, en estos casos, la cohesión del grupo es étnica -lo que explicaría la restrictiva legislación española anterior a 1983- racial o religiosa, pero no son ajenas a esta idea otras señas diferenciadoras, como las territoriales, históricas o lingüísticas, por ejemplo. Destruir total o parcialmente a los escoceses, catalanes, vascos o corsos por el mero hecho de serlo, sería, sin duda, un genocidio de grupos nacionales no necesariamente étnicos, con independencia de si ello se hiciera por motivo de su lengua, tradición, pretensiones territoriales o ideología, ya que lo decisivo es que la destrucción del grupo habría estado motivada, precisamente, por su pertenencia a tal grupo nacional cohesionado en torno a cualquier rasgo común diferenciador permanente.
De la misma manera, la definición de grupo nacional no excluye los casos en los que las víctimas son parte del propio grupo transgresor, es decir, los supuestos de «autogenocidio», como el caso de los asesinatos masivos de Kampuchea. En el precitado «informe Whitaker» se resalta que «el genocidio no implica necesariamente la destrucción de un grupo entero (…) La expresión parcial del artículo 2 de la Convención parece indicar un número bastante elevado, en relación a los efectivos totales del grupo, o también una fracción importante de ese grupo, como la de sus dirigentes». «(…) El grupo de las víctimas puede, de hecho, ser tanto minoritario como mayoritario en un país; (…) la definición no excluye el caso en que las víctimas pertenecen al mismo grupo al que pertenece el propio autor de la violación.
El Ponente de las Naciones Unidas sobre los asesinatos en masa por los Khmers rojos en Kampuchea califica esa matanza como «autogenocidio», expresión que implica una destrucción masiva en el interior del propio grupo de un número importante de ese grupo»; como ha dicho Pieter Drost («The Crime of State, II Genocide. Leyden, A.W. Sythoff, 1959) «la más grave forma del crimen de genocidio es la destrucción deliberada de la vida física -o psíquica- de seres humanos tomados individualmente en razón de su pertenencia a una colectividad humana cualquiera en tanto que tal». Concluye el documento que «para ser calificados de genocidio, los crímenes cometidos contra un cierto número de individuos deben apuntar a su colectivo o a ellos mismos en tanto que miembros o engranajes de ese colectivo».
La Carta del Tribunal Internacional Militar de Núremberg incluye entre los crímenes contra la humanidad -que no es lo mismo que genocidio- la «persecución por causas políticas raciales o religiosas en ejecución o conexión con cualquier crimen bajo jurisdicción del Tribunal». Sin embargo, aunque está reconocido en la literatura internacional, que históricamente la destrucción de grupos nacionales, étnicos, raciales o religiosos ha tenido una clara motivación política, y pese al antecedente de la Carta de Núremberg, del análisis de las actas y trabajos sobre la convención de 1948 se deduce que la Sexta Comisión encargada de su elaboración excluyó conscientemente y después de un amplio debate los grupos políticos como objeto del delito de genocidio debido, fundamentalmente, a la oposición de la Unión Soviética.
Esto no significa que quedara al margen del genocidio la destrucción de grupos por motivos políticos. Mucho más precisamente lo que esto significa es que esos motivos políticos tienen que concretarse en un grupo nacional étnico, racial o religioso para que la conducta de su destrucción total o parcial, pueda ser constitutiva de genocidio. Sin estas identidades añadidas, la destrucción de grupos ideológicos o políticos fue considerada ajena al delito de genocidio en la convención de 1948. Esta exclusión ha sido reiteradamente contestada por la doctrina científica más autorizada, sobre todo por que como dice el profesor José Manuel Gómez Benítez (Genocidio e Inmunidad de los Jefes de Estado), «… la realidad, sobre todo, ha ido imponiendo una forma distinta de interpretar la convención. Los exterminios de grupos de personas por razones políticas han sido tan evidentes y atroces que cada vez ha sido más injustificable mantener que no caben en la definición jurídica del genocidio porque no coinciden con ninguno de los grupos aludidos en el texto de la Convención». «Se podría añadir que el concepto de genocidio es un concepto vivo y que necesariamente debe de incluir aquellos supuestos que realmente le dan sentido a la luz de los acontecimientos que se han ido produciendo desde la entrada en vigor de la Convención.
Uno de los supuestos que más claramente apoya esta interpretación, que no debe entenderse como extensiva, sino comprensiva del verdadero alcance que debe darse al término grupo nacional, es el ya citado de Autogenocidio de Kampuchea, respecto del cual, internacionalmente y muy especialmente EEUU en 1994, se reconoce que entre el 17 de abril de 1975 y el 7 de marzo de 1979, lo ocurrido en la Kampuchea Democrática (Camboya) fue un verdadero genocidio de grupos nacionales por motivos políticos, aunque llegó a afectar no sólo al mismo grupo Khmer de los aniquiladores, sino también a los propios Khmer rojos ideológicamente discrepantes del grupo dirigente. Está ampliamente reconocido, que los primeros grupos ejecutados fueron los cuerpos de policía, militares del ejército derrotado y altos funcionarios de los regímenes anteriores, en ocasiones junto a sus familias. Después siguieron las minorías étnicas y, acto seguido, en el contexto de la pretensión ideológica de desaparición de las clases capitalistas, todos aquellos comboyanos que fueron considerados por los dirigentes de los khmer Rojos bajo el mando de Pol Pot, como sospechosos de actividades individualistas o favorables a la propiedad privada, las masacres afectaron entonces a los propios cuadros de los Khmer Rojos y campesinos Khmer. Todo ello, sin contar miles de ejecuciones individuales, torturas y deportaciones» (J.M. Gómez Benitez.- Op. citada). No debe olvidarse también que el propio Congreso de los EEUU aprobó el Cambodian Genocide Justice Act que perseguía poner a disposición de los Tribunales a los responsables de aquel genocidio.
CUARTO: Lo anterior se expone para expresar para decir que, por una parte el concepto de «grupo nacional» que aquí se defiende no es esencialmente idéntico al de «grupo político», pero por otra que no excluye la inclusión del «grupo político» en la formación de ese concepto.
La doctrina, cuando habla del genocidio nazi, indica que fue el resultado no de una guerra internacional, sino de una política calculada de muerte colectiva por un Estado y que supuso la «destrucción estructural y sistemática de personas inocentes por el aparato burocrático de ese Estado» (Irving Horowitz, Taking Lives: Genocide and State Power. New Brunswick Transaction Books, 1980). Algo muy aproximado puede decirse del genocidio que aquí se juzga. En Chile -como posteriormente las Juntas Militares en Argentina-, los responsables militares -Augusto Pinochet Ugarte y los demás miembros de la Junta Militar de Gobierno- imponen en septiembre de 1973, a través de un Golpe de Estado, un régimen de terror basado en la eliminación calculada y sistemática desde el Estado, a lo largo de varios años, y disfrazada bajo la denominación de guerra contra la subversión, de miles de personas en forma violenta con el fin de romper la propia estructura del grupo nacional al matar, detener y hacer desaparecer las personas que ejercen la función de liderazgo o de iniciativa ideológica en cada uno de los sectores que se mencionan en los hechos. Es decir, se trata de una actuación preordenada que se rige por unos principios muchos más profundos que la mera discrepancia política, y, en la que se incluyen aspectos ideológicos, religiosos, étnicos, etc, imbricados con aquellos y con el leiv motiv de luchar contra y erradicar «la conspiración comunista/marxista que amenaza la civilización occidental».
Cuando la víctima perseguida lo es por motivos raciales, religiosos o étnicos (gitanos, judíos, indígenas) el agresor no se mueve, en ningún caso por motivaciones raciales puras, abstraídas de cualquier otro componente ideológico, sino que la construcción de ese sentimiento que da luz a la acción criminal se apoya esencialmente en una base política en tanto que por un planteamiento de este tipo, -sea fascista, comunista, capitalista o cualquier otro, se tiene una concepción racial determinada, que es la que determina la actuación. Es decir la motivación político-ideológica es el elemento esencial de impulso de la conducta.
En este caso nadie duda de que la destrucción parcial o total de un grupo así identificado y atacado por un agresor así motivado constituye un delito de genocidio.
Pues bien, tampoco debe dudarse en otorgar tal calificación cuando se da el supuesto contrario. Es decir, cuando la acción ataca a los propios componentes del grupo nacional (concepto esencialmente político), y, lo hace por motivaciones esencialmente políticas a las que pueden ir unidas aquellas otras de índole racial o religiosa, o ideológicas, que se plasman en acciones concretas como una mayor agresividad, sadismo, violencia, intensidad en la tortura o vejación cuando la víctima concreta es un indígena, un judío, un católico discrepante o meramente un intelectual contrario al pensamiento oficial del grupo agresor, un no teista, al que se asimila «el comunista o el marxista».
No aceptar esta interpretación es desconocer la naturaleza viva del concepto de genocidio que no puede permanecer conforme a una interpretación estática y contraria a la propia naturaleza de las cosas, e inalterada por su anclaje en unas posiciones doctrinales, determinadas por el precedente inmediato de la segunda guerra mundial pero que hoy día han evolucionado, conforme las agresiones contra la humanidad se han ido refinando, seleccionando y «acondicionando» a las nuevas situaciones diferentes a aquéllas que impulsaron la Convención de 9.12.48.
Esta interpretación, que concuerda con las valoraciones antes esbozadas sobre el autogenocidio es respetuosa con el artículo 25 de la Constitución Española y con la definición de la Convención sobre la prevención y sanción del genocidio con el artículo 15.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 a cuyo tenor nada de lo dispuesto en este artículo se opondrá «al juicio ni a la condena de una persona por actos u omisiones que en el momento de someterse, fueran delictivos según los principios general del derecho, reconocidos por la Comunidad Internacional». y el artículo 607 del Código Penal español, e integra la realidad actual de este tipo de delitos, y, sobre todo es de aplicación clara al caso que se enjuicia en este procedimiento.
En conclusión, si, no puede eliminarse la motivación política cuando esa acción genocida es por razones étnicas o religiosas con mayor razón, no puede prescindirse de la calificación como genocidio cuando la base de la acción delictiva está formada por la motivación política y el objeto de la agresión es exactamente el mismo grupo de personas (grupo nacional al que pertenece también el agresor, como sector predominante por el uso de la fuerza), a través de los mismos medios comisivos, -muertes, secuestro seguido de desaparición, torturas, agresiones sexuales, o desplazamientos forzosos- y con la misma finalidad eliminar la discrepancia ideológica y de oposición política, que en todo caso se manifiesta en uno y otro supuestos. Por tanto, los partidos políticos, como elementos básicos de convivencia y de integración de la democracia (art. 6 en relación con el art. 1 de la Constitución Española) son parte integrante del grupo Nacional en el que desarrollan su función constitucional, y, por ende toda agresión a los mismos y, especialmente al liderazgo que se ejerce ataca a la propia identidad del grupo. En idéntico sentido cabe hablar de los demás sectores ideológicos que forman el concepto de grupo nacional para lo cual no debe acudirse exclusivamente a aspectos territorialistas de ubicación del grupo sino también a lo que le da una identidad real, cultural, profesional, social y política determinadas.
Como normas y resoluciones o doctrina científica que sirven de apoyo a la interpretación aquí sostenida se citan:
1.- La Resolución 96 (I) ya mencionada, de las Asamblea General de la ONU de 11 de diciembre de 1946 es genocidio la destrucción de grupos, raciales, religiosos o políticos.
2.- Opinión Consultiva, ya citada, sobre las Reservas al Convenio sobre el Genocidio de 1948, 1951 del Tribunal Internacional de Justicia.
3.- El artículo 5 h) del Estatuto del Tribunal Internacional para la Ex Yugoslavia sanciona la persecución por motivos políticos, raciales y religiosos.
4.- Informe M.B. Whitaker, sobre la Cuestión de la Prevención y la Represión del Crimen de Genocidio. Resolución 1983/83 del Consejo Económico y Social de Naciones Unidas de fecha 27 de Mayo de 1983, edición revisada de fecha 2 de Julio de 1985, E/CN-4/Sub 2/1985/6.
5.- The Crimen of State, 11/o genocide. Leyden, A.W. Sythoff, 1959, de Pieter Drost.
6.- El crimen de genocidio político, subsanción de la mancha negra de la Convención contra el Genocidio. Autor Beth Van Schaack, en The Yale Law Journal no. 106, 1997.
QUINTO: En efecto, la eliminación de personas desatada por el imputado y los demás responsables de la Junta Militar de Gobierno, no puede considerarse parcialmente como una serie de acciones deslavazadas e inconexas, ni como una pluralidad de acciones meramente coincidentes en el tiempo, sino, como una acción coordinada y planificada hasta en sus más mínimos detalles, contra parte del propio grupo nacional chileno que todos integran. Así se revela a la vista de la selección de personas cuya eliminación se busca, las técnicas de detención y desaparición empleadas, la existencia de centros específicamente destinados a campos de concentración, y, práctica de la tortura con «control científico»; los enterramientos clandestinos; la conspiración con otros responsables militares para actuar en el exterior del país contra los propios nacionales; el entrenamiento de Fuerzas Especiales; creación de organismos clandestinos que obedecen a ordenes secretas como la DINA o CNI.
Todo este conjunto de elementos unidos a la detentación del poder absoluto tiene sentido si se dirige más allá de la mera represalia a los opositores políticos, -que según los medios empleados y las finalidades perseguidas, podrá constituir también y con independencia una actividad terrorista-. Es decir si lo que se busca es la regeneración ideológica, política y religiosa del grupo, mediante la eliminación violenta de aquellos «elementos» (ciudadanos) «prescindibles» o, que estorban ese proyecto de Nuevo Orden: o lo que es lo mismo a todos los que se opongan o supongan un peligro aunque sea ficticio para la parte del grupo que ha triunfado y oprime al otro.
La realidad de lo dicho se desprende del relato de hechos que se especifica en este auto, y, de los indicios (testimonios) que después se expresarán y, en los que se apoyan la enumeración de aquellos.
La resolución de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de 15.10.96 en su punto 46 dice: «El gobierno militar que estuvo al frente del país desde el 11 de septiembre de 1973 hasta el 11 de marzo de 1990, llevó a cabo una política sistemática de represión que resultó en miles de víctimas de desapariciones, ejecuciones sumarias o extrajudiciales y torturas… Ese gobierno había empleado prácticamente la totalidad de los medios conocidos para la eliminación física de los disidentes».
La finalidad de destrucción de un sector significativo del grupo nacional estructurado este en sus diversa sectores según la relación, no exhaustiva, contenida en los hechos, se desvela en la eliminación selectiva con fines criminales del liderazgo en esos sectores, institucionalmente organizado de más del 50 % de la Nación Chilena víctima del autogenocidio o intra-genocidio, -jefe del Estado, dirigentes de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, Ayuntamientos, Universidades, Iglesias, Sindicatos, Partidos Políticos, Organizaciones profesionales y culturales en las que se estructura esa nación-. De esta forma se consigue la destrucción de aquel grupo que desaparece del conjunto nacional en beneficio del grupo dominante, encabezado por la estructura militar, de la que es corresponsable el imputado Pinochet Ugarte.
Por otra parte, la mecánica actuación y los medios comisivos utilizados por los presuntos autores, aceptada la existencia del grupo nacional dirigidos a acabar con la vida de las víctimas o bien les imponen daños en su salud física y mental o les obligan a desplazarse sin voluntad o contra su voluntad, o a exiliarse en número muy elevado, o atacan su libertad sexual en forma sistemática. Esta actuación tiene lógica y sentido si forma parte de un plan de purificación del propio grupo una vez eliminados los elementos perturbadores de su unidad. Es decir los líderes o dirigentes que les cohesionan.
SEXTO: Como antes se ha apuntado, la acción penal que se describe también tiene otros matices y admite otras aplicaciones igualmente aceptables y que aquí se acogen. En efecto, la conducta de AUGUSTO PINOCHET y de los demás corresponsables con él está guiada por la finalidad de destruir en forma sistemática a la persona disidente o que se juzga disidente por razones ideológicas o de mera adscripción al grupo ideológico.
En la discusión sobre los grupos objeto de genocidio en la Convención de 1948 se sostuvo por la mayoría de los participantes que los grupos ideológicos o políticos deberían ser tratados igual que los religiosos, pues ambos tienen una idea común (ideología) que une a sus miembros.
Los hechos investigados pueden ser subsumidos además de en la destrucción parcial de un grupo nacional, en la destrucción de un grupos por motivos religiosos, equiparando esta conducta a la destrucción de un grupo religioso.
Uno de los «leiv motiv» del accionar represor militar estuvo guiado por preservar lo que ellos denominaban la moral occidental y cristiana frente al internacionalismo y el marxismo, es decir frente al ateísmo; así como la eliminación de aquellos que eran contrarios a la posición religiosa oficial de la Junta de Gobierno, como ocurrió con el «Grupo Cristianos por el Socialismo».
Se ha apuntado antes la equiparación entre destrucción de un grupo por motivos religiosos y destrucción de un grupo religioso; en este sentido hay que señalar que está consolidada doctrinalmente la idea de que los términos «religión» o «creencia» comprenden las convicciones teístas, no teístas y ateas, según comentario al artículo 1 del Borrador de la Convención Internacional para la eliminación de toda forma de Intolerancia y Discriminación basada en la Religión o creencia, aprobado por el Comité de la Asamblea General de Naciones Unidas en 1967, recogido por toda la doctrina.
Históricamente esta vía ha sido aplicada a la deportación masiva de niños tibetanos a centros chinos de formación marxista para sustraerlos a toda formación religiosa, (cfr. Le Tibet et La Republique populaire de China, en Revue de Droit Penal e Criminologie, Febrero de 1961. Pag. 541; también, La cuestión del Tíbet y el Imperio de la Ley, Comisión Internacional de Juristas, Ginebra 1959; todo ello citado por Javier Sáenz de Pipaón y Mengs, en Delincuencia Política Internacional. Especial consideración del delito de genocidio, Instituto de Criminología de la Universidad Complutense, Madrid, 1973, pag. 152). Aunque es verdad que en este supuesto se trataba claramente de un grupo nacional en el sentido tradicional de la expresión, con una clara identidad religiosa budista, no es menos cierto que la conducta se consideraba genocida en cuanto destrucción de un grupo por motivos ideológico-religiosos. Existe un gran paralelismo entre esta depuración ideológica religiosa de corte marxista oriental y la pretendida en sentido inverso por Augusto Pinochet de 1973. Es decir, se trata de combatir todo lo que sea contrario a la ideología oficial religiosa del grupo dominante representado por la Junta Militar de Gobierno.
Esa acción va dirigida por tanto a la destrucción de un grupo cohesionado por su común ideología atea o agnóstica y, por ende, que no aceptan la doctrina y creencias cristianas. Por eso, puede decirse que en Chile, como con más claridad sucede en Argentina, entre marzo de 1976 y diciembre de 1983, aunque con matices diversos, se trata de destruir en sentido inverso al pretendido por los marxistas chinos, a quienes, según el criterio de los genocidas, no profesan una ideología religiosa determinada (no teísta o atea), o no la profesan en la forma que aquéllos entienden que deben hacerlo. Esto explicaría la existencia, en el caso de Chile, de unas iglesias combativas en contra de las acciones de los responsables militares y que éstos persiguieran a los religiosamente discrepantes -Cristianos por el Socialismo- y a los no religiosos (marxistas u otros).
Destruir a un grupo por su ateísmo o su común no-aceptación de la ideología religiosa oficial de los genocidas es, también, según esto, destrucción de un grupo religioso, en la medida en que, además el grupo a destruir se comporta técnicamente como objeto de identificación de la motivación o elemento subjetivo de la conducta genocida. Parece, en efecto, que la conducta genocida puede definirse tanto de manera positiva, en función de la identidad del grupo a destruir (musulmán, por ejemplo), como de forma negativa y, por cierto, de mayores pretensiones genocidas (todos los no cristianos, o todos los ateos, los cristianos de determinado signo, etc.). Esta idea concluye, que es genocidio de un grupo religioso la destrucción sistemática y organizada, total o parcial de un grupo por su ideología atea o no cristiana, es decir, para imponer una ideología religiosa cristiana determinada tanto a aquéllos como a éstos si son discrepantes, eliminándolos al no conseguirlo o eliminándolos por esa adscripción.
Por otra parte también se ha descrito en el hecho Décimo Octavo la existencia de un presunto delito de genocidio por razones étnicas. En efecto la Tribu o pueblo arancano de los Mapuches tiene una identidad étnica propia con cultura, religión, lengua y costumbres propia y diferenciadas de la configuración moderna de la sociedad. Esa diferencia ha sido reconocida legalmente como parte de la cultura indígena acuriendia y por tanto con derecho, reconocido por los Organismos Nacionales e Internacionales, a una propia existencia que no puede ser atacada en ninguno de sus aspectos, y, que sí lo es a través de alguna de las formas previstas en el Convenio contra el genocidio y el artículo 607 del Código Penal da lugar a la conducta generalmente reprochable que aquí se enjuicia.
La agresión al pueblo Mapuche no es ni casual ni puede diluirse en cualquiera de los grupos anteriores que se han descrito (autogenocidio o por motivos ideológicos) sino que tiene una identidad propia y como resalta el informe de Amnisty Internacional y el titulado People of the Laud del Comité Inter Iglesias Pro Derechos Humanos en América Latina, y, se tendrá ocasión de constatar a lo largo de esa causa, se produce con mayor intensidad por su pertenencia a ese grupo étnico, con el fin de romper su forma de vida, eliminando la distribución de tierras y propiedades, y, obligando a la dispersión de parte de sus miembros o simplemente eliminándolos.
Por otra parte las condiciones de las detenciones, vejaciones y torturas también se agravan en razón a la adscripción al grupo etnico o religioso (judios).
SEPTIMO: Los hechos podrían ser asimismo constitutivos de un delito de terrorismo desarrollado a través de la ejecución de múltiples muertes, lesiones, detenciones, secuestros, colocación de explosivos e incendios de los artículos 515, 516.2/o y 571 del Código penal.
Los requisitos que el texto penal exige en este caso concurren, tal como desvela la dinámica delictiva descrita:
1.- Parece claro que el elemento teleológico exigido por el Código Penal español, -subvertir el orden Constitucional o alterar gravemente la paz pública-, no debe entenderse como orden constitucional o paz pública españolas por cuanto ello impediría la persecución de todo delito de terrorismo cometido fuera de España en abierta contradicción con la vocación universal proclamada por el artículo 23.4 de la L.0.P.J. Por el contrario ha de referirse a un orden constitucional equivalente al español, es decir, el que exige que «el Estado sea Social y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la Justicia, la igualdad y el pluralismo político», que proclama el artículo número 1 de nuestra Constitución. Es decir, precisamente el que se cercenó de forma ilegal e ilegítima por la Junta de Jefes de las Fuerzas Armadas, luego Junta de Gobierno, encabezada por el Sr. Pinochet Ugarte, con el Golpe de Estado en Chile el 11 de septiembre de 1973. Por tanto, puede afirmarse que tal actuación delictiva en sí misma considerada, constituye el primer atentado a la paz pública y al orden constitucional chileno, y, determina que el elemento teleológico concurre en toda su extensión. Ha de tenerse en cuenta que la Constitución chilena se mantuvo vigente hasta 1980 y prohibía expresamente actos como los perpetrados por aquéllos.
2.- Respecto al elemento de la concreción delictiva, no existe duda alguna por cuanto se desarrolla todo el catálogo de delitos al que se refiere el Código Penal y que integran los delitos de terrorismo (incendios, asesinatos, lesiones,torturas, detenciones ilegales, desapariciones, etc … )
3.-Finalmente, en cuanto al elemento objetivo de que exista organización terrorista o banda armada, podría decirse que se puede acudir al artículo 577 del Código Penal (antiguo artículo 174 bis b) Código Penal derogado) que presupone la inexistencia de organización terrorista o banda armada y de esta forma quedar solucionada la cuestión, sin embargo es preciso resaltar que resulta clara la existencia de un plan preconcebido de la Junta Militar de Gobierno de Chile con Augusto Pinochet a la cabeza para conspirar y ejecutar posteriormente en forma sistemática, mediante unas organizaciones específicamente creadas para ello -la Dina, la CNI y otras que se citan en los Hechos-, toda una serie de atentados contra opositores políticos y guiados por la misma finalidad de atacar al grupo ideológicamente contrario no sólo en el interior de Chile, sino también fuera de él utilizando para ello explosivos y armas de guerra y sirviéndose de organizaciones terroristas italianas -Avanguardia Nazionale- o servicios de inteligencia de otros países -como Argentina, Paraguay o Uruguay- que formaban con Chile parte del «Plan Cóndor» que integra la estructura de una auténtica organización terrorista al margen de toda norma legal incluidas las dictadas por la propia Junta de Gobierno.
Las dificultades que aparecen en torno a la aparente «contraditio in terminis que surge cuando se habla de Terrorismo de Estado, se soluciona partiendo de la base de que la Dictadura se caracteriza por la inoperancia del Principio de Legalidad por lo que los propios órganos del Estado actúan al margen de la legalidad, aunque ésta exista formalmente. Lo cierto es que en el caso que nos ocupa, y, como se ha visto, se crearon toda una serie de Organismos y Estructuras institucionales al margen de la legalidad formal, pero por los responsables del Estado y, en particular, por quienes lo dirigían con el fin de ejecutar asesinatos, secuestros, torturas, desaparición forzada de personas con el fin de eliminar la disidencia política y acabar con toda discrepancia ideológica en cualquier sector.
El hecho de que el terrorismo se incluya por la LOPJ en su articulo 23.4 como delito susceptible de persecución universal ha de entenderse va referido no tanto al terrorismo, sea nacional o internacional que se produzca en España, porque tal aspecto ya está cubierto por la legislación interna, sino más bien a aquellos supuestos por los que España como miembro de la Comunidad Internacional tiene interés en perseguir, aunque su concreción evidentemente se tenga que hacer, como no podía ser de otra forma, con arreglo a las leyes españolas.
El interés de España, como miembro de aquella Comunidad no radica en el hecho de que haya o no víctimas españolas sino en el hecho de que el terrorismo participa del concepto de crimen contra la Humanidad y existe el interés común de los países en perseguirlo al constituir un caso claro de responsabilidad penal internacional cuando el terrorismo tiene este carácter y especialmente se utiliza como un método de represión político-ideológica y se desarrolla desde las estructuras del Estado o desde el mismo Estado a través de sus representantes. En este punto es oportuno nombrar la resolución de la Asamblea General de Naciones Unidas en la que se insta a adoptar todas las medidas precisas para combatir y eliminar todos los actos de terrorismo donde quien y por quien quiera que los haya cometido (Doc. A/50/186 de la Asamblea General de 22 de Diciembre de 1995).
Por otra parte, es acertado el criterio de que en ningún caso puede atribuirse a la competencia extraterritorial en materia de terrorismo una finalidad de autoprotección del estado español sino aquella otra expuesta en el párrafo anterior.
La conceptuación del terrorismo como crimen internacional, supone que no rige la exigencia de la doble incriminación y por tanto puede ser perseguido aún en el supuesto en el que no lo fuera en el país en el que ocurren los hechos en el momento en que suceden, porque lo importante es el principio de persecución universal que impone la intervención supranacional y la competencia extraterritorial al amparo del artículo 23.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 15.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos hecho en New York el 19 de diciembre de 1966. Consecuentemente con todo lo anterior ha de concluirse que la referencia que la Ley Organica del Poder Judicial hace al terrorismo según la Ley penal española supone que se protege tanto el Orden Institucional español como el Orden Institucional de otros países cuando se ve atacado por alguno de los medios como típicos contra las personas y los derechos humanos. Es decir se protegen bienes jurídicos internacionales y no solo los intereses internos. En el caso de autos se comprueba como desde el inicio de la actuación de la Junta de gobierno sus responsables, con Augusto Pinochet a la cabeza dispusieron de todos los medios necesarios y dieron las instrucciones oportunas para que la represión generalizada fuera clandestina coordinada y organizada dentro y fuera del País; no dudando en acudir al auxilio de otras organizaciones terroristas o a otros servicios igualmente contestes en el actuar terrorista.
OCTAVO.- Los hechos también pueden integrar el delito de tortura de los artículos 173 y 174 del Código Penal. Se introduce en el Derecho penal español aunque sin identificarlo así, por Ley orgánica 31/78 de Julio en el artículo 204 bis del Código Penal dentro de los delitos contra la Seguridad Interior Estado; actualmente se incluye en Título independiente en los artículos 731.74 del Código penal. En esta materia ha de tenerse en cuenta, – a efectos de la consideración de la tortura como delito de persecución universal-, el artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 16.12.66, ratificado por España el 27.4.77 que prohíbe la tortura; los tratos inhumanos y degradantes; el artículo 5.1. c) de la convención contra la tortura y otros tratos o Penas crueles inhumanos y degradantes aprobado el 10 de Diciembre de 1984 en New York y ratificado por España el 21 de 1987, establece en su artículo 5.1.c) que establece que -Todo Estado parte dispondrá lo que sea necesario para instituir su jurisdicción sobre los delitos a que se refiere el artículo 4 …. cuando la víctima sea nacional de ese Estado y este lo considere ‘apropiado’; el artículo 3 de las Cuatro Convenciones de Ginebra de 12 de Julio de 1949 ratificadas por España que se refiere a las normas básicas aplicables a todo conflicto armado,, incluyendo en ellas los no internacionales o internos que prohíben en cualquier tiempo y en cualquier lugar las torturas y los tratos inhumanos. En el mismo sentido se pronuncia el artículo 6 c) del Estatuto del Tribunal de Nuremberg, el artículo 5.e) del Estatuto del Tribunal para la Ex-Yugoslavia creado en 1995.
Por su parte el artículo 23.4g) de la Ley Orgánica del poder judicial de 1.7.85. dispone que es competente la jurisdicción española para conocer de los hechos cometidos por españoles o extranjeros fuera de territorio nacional susceptibles de tipificarse como delito y que según los Tratados o convenios internacionales, deba ser perseguido por España.
Finalmente el articulo 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19.12.66 después de establecer el principio de legalidad afirma que «Nada de lo dispuesto en este artículo se opondrá al juicio ni a la condena de una persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos según los principios generales de derecho reconocidos por la comunidad internacional.
Por tanto, el mandato está contenido en la legislación internacional, la tipificación en el Código Penal desde 1978 y la norma procesal en la Ley Orgánica del Poder Judicial aplicable con base a dichos convenios internacionales y por el principio procesal «tempus regit actum». En todo caso, y ante la dificultad que podría presentar el artículo 9.3 de la C.E., los hechos integrantes de las torturas, necesariamente, deber ser investigados -a partir de su tipificación como delito en Julio de 1978-, y en todo caso, como uno de los instrumentos a través de los cuales se ha ejecutado el delito de genocidio presuntamente cometido por el imputado (artículo 607 Código Penal en relación con el 135 bis del Código Penal texto refundido de 1973) y el propio delito de terrorismo en cuanto aquellas pueden ocasionar lesiones graves e incluso la muerte.
NOVENO: Una Vez calificados jurídico-penalmente los hechos y realizados algunos apuntes complementarios sobre la jurisdicción en la línea del auto del la Sala de lo Penal en Pleno de S. 1 1. 98 y cuyo contenido se asume y se da aquí por reproducido al igual que el del auto por el que se propone la extradición de Pinochet Ugarte de fecha 3.11.98, conviene incidir aunque sea mínimamente en algunos aspectos relacionados con el carácter permanente de alguno de los presuntos delitos aquí imputados y el carácter de personas especialmente protegidas de varias de las víctimas en concreto de- Orlando Letelier y el ciudadano español Carmelo Soria y la consecuencia derivada de la obligación de investigación.
Tanto uno como otro tenían el status de persona internacionalmente protegida en el momento de su ejecución y muerte por la DINA siguiendo las ordenes últimas de Augusto Pinochet Ugarte y, por ende le es de aplicación al caso el Convenio sobre la Prevención y el Castigo de delitos contra las personas Internacionalmente protegidas, aprobado por resolución de la Asamblea General de fecha 14.12.73 (BOE 7.2.86).
En la fecha del atentado contra Orlando Letelier, y, tal como se reconoce en la propia sentencia del caso, aquél tenía dicho status. Por su parte, en la fecha del secuestro, torturas y muerte de Carmelo Soria Espinoza, a manos de funcionarios del Estado de Chile el 14.7.76, aquél es funcionario internacional de Naciones Unidas, designado por el Secretario General y goza por tanto de las prerrogativas e inmunidades del Convenio suscrito por la CEPAL (Comision Económica para América Latina) y el Gobierno de Chile de 29.10.74. Igualmente se encuentra amparado por las disposiciones establecidas en la Carta de las Naciones Unidas; en la Convención sobre prerrogativas e inmunidades de las Naciones Unidas y muy especialmente por el Convenio primeramente citado.
En autos están acreditados todos estos extremos. Así, en el sumario instruido por la Corte Suprema de Chile y archivado en aplicación del Decreto de Autoamnistía de 1978 , constan: 1.-El estatuto de la CEPAL (ONV) cuyo artículo VII establece la inmunidad en Chile de sus funcionarios.
2.-La certificación de Naciones Unidas del carácter de funcionario Internacional de Carmelo Soria en el momento de su muerte.
3.-La certificación de NN.UU. de que el vehículo en que es secuestrado Carmelo Soria era de su propiedad y con matrícula de la ONU.
4.-Oficio del Ministerio de Asuntos Exteriores de Chile, de fecha 30.4.92 en el que se reconoce a Carmelo Soria la condición de funcionarios de la ONU en la fecha de su muerte.
En el Convenio sobre Prevención y el Castigo de delitos contra personas internacionalmente protegidas se establece: a)Art. 1.- b Se entiende como persona internacionalmente protegida, a cualquier representante, funcionario o personalidad oficial de un Estado, o cualquier funcionario, personalidad oficial u otro agente de una Organización Intergubernamental, que en el momento y en el lugar en que se cometa un delito contra él tenga derecho, conforme al derecho internacional a una protección especial contra todo atentado a su persona, libertad o dignidad, así como los miembros de su familia que formen parte de su casa.
b) El artículo 2, 1. incluye los delitos que deban ser calificados como tales a los efectos de aplicación del Convenio, cuando se realicen intencionalmente: a) La Comisión de un homicidio, secuestro u otro atentado contra la integridad física o la libertad de una persona internacionalmente protegida.
c) El artículo 3, establece que «Cada Estado parte dispondrá lo que sea necesario para instruir su jurisdicción sobre los delitos previstos en el párrafo 1 del, artículo 2 en los siguientes casos: a)Cuando el delito se haya cometido en el territorio de ese Estado o a bordo de un buque o aeronave matriculado en ese Estado.
3. La presente Convención no excluirá ninguna jurisdicción penal ejercida de conformidad con la legislación nacional»; c) El artículo 7, estipula el Estado parte en cuyo territorio se encuentre el presunto culpable, de no proceder a su extradición, someterá el asunto, sin ninguna excepción ni demora injustificada, a sus autoridades competentes para el ejercicio de la acción penal, según el procedimiento previsto en la legislación de ese Estado;
d)Por último, el artículo 8.4 dispone, a los fines de la extradición entre Estados partes, se considerará que los delitos se han cometido, no solamente en el lugar donde ocurrieron, sino también en el territorio de los Estados obligados a establecer su jurisdicción de acuerdo con el párrafo 1 del artículo 3″.
Esto quiere decir que, vista la imposibilidad de continuación del procedimiento contra Augusto Pinochet ‘como presunto culpable’ por estos hechos en Chile por aplicación del derecho de Autoamnistía, a pesar de que existen suficientes e incluso abundantes elementos de prueba para determinar ‘prima facie’ que aquél ha cometido y participado en los delitos precisados (art. 1.2 de la Convención), ha de enjuiciársele o en el país en el que actualmente se encuentra o en España que reclama su extradición por estos hechos, enmarcados en los delitos de genocidio, terrorismo y torturas.’. Por tanto, en ningún caso desde esta óptica, puede denegarse la extradición si no es con la obligación de enjuiciamiento en Inglaterra, o, previa la adopción de las medidas legales correspondientes incluida la modificación constitucional correspondiente por los Tribunales de Justicia de Chile. De no ser así lo único que se realizaría sería encubrir la misma suerte de impunidad e inmunidad que el Sr. Pinochet Ugarte tiene en Chile y que la Cámara de los Lores, jurisdicción en la que se halla, la ha negado a instancias de la Justicia Española. (ver el artículo 22.(2) letra (d) de la Extradition Act de 1989 inglesa que se pronuncia en este sentido).
DECIMO: De acuerdo con lo dispuesto en el art. 384 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en este momento, y, a pesar de no contar con la declaración del imputado Sr. Pinochet Ugarte, cuya práctica se ha solicitado por medio de Comisión Rogatoria, existen suficientes indicios racionales de responsabilidad penal en su contra y, por ello ha de acordarse su procesamiento con el fin de que pueda conocer concretamente los hechos que se le imputan y por los que en su momento será objeto de enjuiciamiento. Por tanto y razonadas ya las figuras jurídicas, según la argumentación de los razonamientos precedentes, procede hacer una mención , si quiera sea breve a la presunta participación del imputado Sr. Pinochet Ugarte y en segundo lugar una enumeración que no pretende ser exhaustiva, por cuanto la instrucción de la causa continua, de los indicios de criminalidad que hasta el momento se han barajado y en los cuales se apoya esta resolución.
Los indicios obtenidos son de dos clases, –es necesario resaltar aquí la dificultad de obtención de datos y elementos ante la falta de colaboración de las autoridades chilenas, sólo suplida por el esfuerzo de las víctimas y organismos internacionales así como otros países que han atendido las peticiones de auxilio judicial, – directos, es decir aquellos de los que se desprende una concreta aunque presunta relación entre el hecho descrito y la consecuencia jurídica derivada del mismo y la participación en aquél de la persona o personas que se mencionan en el relato fáctico; e indirectos, es decir, aquellos indicios que sin hacer referencia concreta a la situación a la que se aplican, reafirman o apoyan otro indicio directo o dan fuerza o coherencia al propio relato, o explican por qué los hechos se han producido en una secuencia determinada y no en otra diferente, o ayudar en fin a entender una concreta situación dotándola de una lógica que permita huir de interpretaciones absurdas y la ajuste a la realidad del hecho cometido, teniendo en cuenta las circunstancias personales y de espacio y tiempo concurrentes.
DECIMO PRIMERO: En cuanto al elemento subjetivo de las figuras delictivas mencionadas, -genocidio, terrorismo y torturas-, parece obvio que se trata de ¡lícitos eminentemente dolosos en los que importa, respectivamente, que es:
a) el dolo directo de destruir al grupo humano en los diversos de manifestación
b) El animo de atacar a la estabilidad constitucional, orden público o Comunidad Internacional a través de formas que integran la categoría de crimen contra la humanidad, y,
c) en ese mismo contexto degradar a la persona como miembro del género humano y de la Comunidad Internacional atacando a bienes tan preciosos como la vida, la integridad física o la libertad.
Por último, el elemento subjetivo implica que la conducta, aún incidiendo en cada uno de los sujetos, se inserta en un plan global preordenado a conseguir las finalidades propuestas, a) de desaparición parcial del grupo nacional a través de la eliminación selectiva de personas del propio grupo nacional por razones ideológicas, (políticas), étnicas y religiosas, agravando la represión en estos últimos casos, y, en todos ellos imponiendo desplazamientos forzados, exilios, expulsiones masivas de los puestos de trabajo o agresiones sexuales y vejaciones múltiples; b) de desarrollo de una acción criminal terrorista organizada y coordinada en el interior y en el exterior (Plan Cóndor) para la eliminación de los opositores políticos o de aquellas personas que potencialmente, según los responsables, podían suponer un riesgo; y c) de ejecución de torturas sistemáticas en todos los casos.
Pues bien, en autos está acreditado indiciariamente el acuerdo de voluntades de los responsables militares, encabezados por Augusto Pinochet Ugarte, para acabar con el sistema Constitucional Chileno, con la vida del Presidente Constitucional e iniciar todo un sistema de represión selectivo pero masiva en el sentido expuesto y para ello dotan a todas las instituciones y personas jerárquicamente subordinadas de todos los medios no formalmente legales e ilegales necesarios y de la impunidad precisa -no existe el ejercicio del ‘ius puniendi’ del Estado, que desde sus instituciones no solo incita sino que coordina el ejercicio del terror- para acometer la labor encomendada. Así se instaura el sistema de ejecuciones sumarias sin juicio, con enterramientos masivos en lugares no identificados, Centros de Detención Clandestina que funcionan como campos de concentración, se diseña un sistema «científico» de torturas, se crean organizaciones como la DINA o la CNI que desarrolla acciones paramilitares; para desarrollar esas acciones en el interior y en el exterior; se diseña un sistema de coordinación terrorista internacional de apoyo y asistencia de otros países u otros organizaciones terroristas para la eliminación o entrega ilegal de prisioneros que después son ejecutados (Plan Cóndor).
Al frente de todo este organigrama del terror se encuentra presuntamente Augusto Pinochet Ugarte, que si bien no participa en la ejecución material de los hechos sí idea el plan y lo financia con cargo a los fondos públicos del propio Estado cuyo poder, en unión de los demás mandos militares de la Junta de Gobierno, usurpa y ejerce a partir del 11 de septiembre de 1973.
La presunta participación de Augusto Pinochet como inductor está clara por cuanto su acción anterior a que se concretan los hechos delictivos, (detenciones ilegales, asesinatos, desaparición, torturas); a) es directa y se ejerce sobre personas determinadas.
Como Jefe de la Junta de Gobierno y Presidente de la República tiene el poder de hacer cesar la situación inmediatamente, aunque contrariamente a ello, la incita y anima dando las ordenes oportunas a sus inferiores, controlando incluso a veces, con dominio absoluto del hecho, la ejecución directa a través de la Jefatura exclusiva de la DINA; b) para cometer delitos determinados como los enumerados a los que habría que añadir la malversación de caudales públicos por la utilización de fondos públicos para fines ilegales y delictivos, o los delitos contra el patrimonio derivados de los apoderamientos violentos de los bienes de las víctimas; c) con sujetos pasivos igualmente determinados, que se concretan en las personas enumeradas en esta resolución y todos aquellos cuya identificación se desconoce pero que tienen una entidad e identidad real y que sufrieron la acción delictiva descrita; d) es también eficaz y causante de la determinación del autor, que recibe la orden de los mandos militares superiores y estos de los integrantes de la Junta de Gobierno; e) es abierta, clara y no insidiosa como lo demuestra el desarrollo de los hechos y la falta de sanción penal adecuada o ni siquiera administrativamente mínimas; f) es dolosa por cuanto, no puede hablarse con seriedad de desconocimiento, error o negligencia, sino de consciencia y voluntad de ejecución directa, y, g) es seguida de la ejecución del delito convenido, extremo que no necesita, en este momento de mayor concreción.
Augusto Pinochet, en su papel de Director del plan delictivo provisionalmente establecido desarrolla, como ya se ha expuesto, toda una serie de actos necesarios e insustituibles e imprescindibles, sin los cuales no se habría producido la comisión, persistencia y permanencia de la acción delictiva, efectuada según el plan previamente concertado en el que cada uno de los partícipes desempeñan los respectivos «roles o papeles» que han asumido y en los que resultan difícilmente sustituibles de acuerdo con la «teoría de los bienes escasos». En efecto, los miembros de la Junta de Gobierno, los mandos militares implicados, en especial los de los Servicios de Inteligencia o aquellos que cumplieran las ordenes en inmediata relación de jerarquía, difícilmente pueden escapar a la conceptuación de coautores. Pero, desde luego, tal calificación es ineludible para Augusto Pinochet Ugarte (artículos 27 y 28 del Código penal).
DECIMO SEGUNDO: En este razonamiento jurídico Garzón detalla un total 107 documentos, declaraciones, informes y sentencias que contienen los indicios en los que el juez ha basado el procesamiento de Pinochet.
Entre estos documentos figuran los remitidos por las autoridades judiciales de Estados Unidos Italia así como nueve tomos en los que se contienen las investigaciones sobre el asesinato del diplomático español Carmelo Soria.
DECIMO TERCERO.- Los hechos y presuntos delitos descritos son imputables, vistos los indicios y razonamientos expuestos, a AUGUSTO PINOCHET UGARTE, por lo que, de acuerdo con el artículo 384 de la Ley de Enjuiciamiento criminal ha de declarársele procesado.
Asimismo, y, en atención a que se encuentra pendiente de proceso de extradición, es preciso mantener la situación de prisión provisional del ahora procesado ante el riesgo de que se sustraiga a la acción de la justicia; riesgo que es certeza si se atiende a las manifestaciones formalmente expuestas por representantes del Gobierno Chileno -ministro de Asuntos Exteriores- en nuestro propio país. Por tanto, la medida deviene necesaria al amparo de los artículos 503. 504 y 539 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sin perjuicio de lo que corresponda una vez se halle a disposición de la Justicia Española y cumplido el trámite de audiencia del artículo 504 bis 2 de la Ley Procesal Penal.
DECIMO CUARTO.- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 589 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las responsabilidades civiles que puedan fijarse en definitiva deben asegurarse, sin embargo la concreción debe hacerse conforme se tenga la oportuna cuantificación. En este momento basta con la declaración provisional de dicha responsabilidad y ratificar la medida de embargo e intervención de cuentas adoptada por auto de fecha 19.10.98.
Por lo expuesto, y visto los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.
DISPONGO
1.- DECLARAR PROCESADO A AUGUSTO PINOCHET UGARTE por los hechos y presuntos delitos fijados en esta resolución, entendiéndose con él las sucesivas diligencias, una vez esté a disposición de éste Juzgado.
2.- Notificar la resolución y recibirle declaración indagatoria.
3.- Ratificar la situación de prisión provisional incondicional así como la Orden Internacional de Detención con base a los hechos que se contienen en esta resolución.
4.- Declarar provisionalmente y, sin perjuicio de lo que resulte en definitiva la responsabilidad civil del procesado ratificando el embargo acordado en fecha 19.10.98.
5.- Reclamar hoja histórico-penal.
6.- Remitir copia testimoniada de este auto a las Autoridades Judiciales inglesas por vía diplomática, sin perjuicio de hacerlo vía fax una vez traducido.
Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.
Así lo acuerda, manda y firma el Ilmo. Sr. D. Baltasar Garzón Real, Magistrado-Juez del Juzgado Central de Instrucción número cinco de la Audiencia Nacional con sede en Madrid. Doy fé.
DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo acordado. doy fé.
